【案情简介】

公诉机关：绍兴市越城区人民检察院

被告人：王某新

2017年3月16日，被告人王某新在“某某”游戏上认识游戏昵称为“胡某”的人，并与“胡某”约定由“胡某”通过支付宝转账人民币300元给王某新，王某新通过微信归还。转账完成后，“胡某”问被告人王某新是否仍需要通过此种方式转账，王某新称需要，“胡某”遂将其女友即被害人谢某某的微信介绍给王某新。被告人王某新谎称自己微信中有人民币70000元，骗被害人谢某某通过支付宝转账的形式将人民币15000元转入王某新的支付宝账号，后被告人王某新通过微信下线，注销游戏账号的方式逃匿。

同日，被告人王某新谎称需要刷单，将16个事先准备好的支付宝二维码发送给通过“某某”游戏认识的被害人俞某某，骗俞某某扫码支付，从而骗得俞某某人民币20784元。

绍兴市越城区人民检察院据此指控王某新犯诈骗罪，建议判处有期徒刑三年至四年，并处罚金。

被告人王某新对公诉机关指控事实不表异议，并表示自愿认罪。案发后，被告人王某新退赔了两被害人的全部经济损失。

绍兴市越城区人民法院经审理认为，被告人王某新以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王某新能自愿认罪，且已退赔了被害人的损失，可酌情对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，予以支持。被告人王某新利用网络实施犯罪，且诈骗数额巨大，其行为的社会危害性较大，不宜对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的作案手机一部，予以没收；银行卡一张，发还给被告人王某新。

【代理意见】

一审宣判后，被告人王某新家属对一审判决结果不服，并对指定辩护颇有微词，遂找到本人，要求委托本人担任王某新的二审辩护人。

经分析案情，研判相关案卷证据材料，发现本案缺少争取减轻处罚乃至适用缓刑所需要的被害人谅解书、被告人所在社区出具的宣告缓刑不至于产生重大不良影响的证明等对案情有重大帮助的材料，遂定下初步辩护思路，接下了本案。

一边积极联系公安机关，通过承办警官与被害人沟通，取得被害人谅解，向绍兴市中级人民法院提交被害人谅解书；一边安排会见被告人王某新本人。

会见时了解到王某新在公安阶段是被取保候审的，一审宣判后突然又被羁押明显情绪不佳，意志消沉，对二审是否要上诉的意志表达出现多次反复。针对王某新的这种情况，本人从客观角度出发，为其阐述法律规定及相关司法解释，就本案为其作了全盘分析，最终王某新决定上诉。

辩护人认为，一审判决虽然对王某新给予了从轻处罚，但根据被告人王某新的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，一审处罚过重，原审判决的相关认定没有充分考虑本案的实际情况，错误的适用了电信网络诈骗犯罪相关司法意见的规定，导致量刑畸重。

王某新是通过网络游戏结识本案被害人，基于平时的良好关系，偶有资金往来，属于一对一关系，不同于电信网络诈骗司法意见规定的网络诈骗类型，因此不能适用该意见的规定，起点量刑应当适用普通诈骗罪的相关标准。

对于骗取被害人财物的行为，王某新自始至终并没有否认，积极配合侦查机关调查取证，并积极履行退赃义务，在公安侦查阶段即将赃款全部退还被害人，没有给被害人造成任何实际损失，最大程度的弥补了对被害人造成的伤害，充分体现了悔意，具有明显的认罪悔罪表现。

王某新属于90后，年纪尚小，改造可塑性较强，属于我国宽严相济的刑事政策的挽救帮助对象。根据我国关于缓刑的法律法规规定，王某新的情形符合适用缓刑的条件，理由如下：

王某新的犯罪情节较轻。其犯罪动机在于一时贪念，并无预谋或者卑劣目的，也从无任何前科劣迹，对被害人造成的危害后果也并非不可挽回。已全部退赔被害人损失，并取得了被害人的谅解。被害人为此也为其出具了谅解书，达到了诈骗类犯罪的良好处理效果。对刚满3万起点量刑附近金额的王某新适用缓刑，符合我国刑法规定的适用缓刑所要求的犯罪情节较轻的条件。

王某新具有明显的悔罪表现。王某新在案发后，深感悔恨，积极主动配合公安机关调查取证，口供陈述始终保持一致，没有抵赖、狡辩、翻供，积极坦白并协同家属全部退赃退赔，取得了被害人的谅解，具有明显悔罪表现。辩护人在看守所会见时，王某新多次落泪，从一个侧面也反映出其悔意明显，相信其本人从本案中已经吸取了深刻的教训。

宣告缓刑对王某新所居住的社区不会产生重大不良影响。王某新基于一时贪念涉案，主观恶性不深，悔罪态度又好，能真正认识到自己犯罪行为给社会造成的危害，充分体现了其重新做人的真实愿望。王某新平日表现一贯良好，遵纪守法，从无前科劣迹，因此，对其适用缓刑符合刑法规定的相关条件。其所居住的社区为此特出具了一份证明，愿意对一贯表现良好的王某新进行社区矫正。

辩护人认为，王某新家境尚可，不存在诈骗类案件中其他被告人因经济困窘所迫从而经常性涉案的可能，其完全不需要靠诈骗所得谋生，其本人从本次事件中已经吸取了深刻的经验教训，相信其不会再犯。对平日表现一贯良好的王某新而言，对其适用缓刑，更有助于对其人生观、价值观、世界观的正确改造，更有助于其重新回归社会。

辩护人认为，检察机关之所以在批捕阶段未对其适用逮捕，从而侦查机关对其采取了取保候审，必然也是考虑到了其所作所为的犯罪性质、情节较轻。因此，辩护人希望二审法院能够在查明本案事实的基础上，结合王某新的年龄、退赃退赔、被害人谅解、社区愿意帮助矫正等各种因素，对王某新减轻处罚，并改判缓刑。

【判决结果】

2017年9月27日，绍兴市中级人民法院作出二审判决，维持绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初604号刑事判决书第二项内容及第一项定罪部分；撤销绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初604号刑事判决书第一项的量刑部分；改判上诉人王某新有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。

【裁判文书】

上诉人王某新以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人王某新能自愿认罪，且已退赔了被害人的损失，可酌情对其从轻处罚。根据上诉人王某新的犯罪事实，原审法院将其行为定性为利用电信网络技术手段实施诈骗有误，本院予以纠正。

【案例评析】

网络诈骗具有两个特征情节，即利用互联网和不特定多数人。本案中王某新与两个被害人均通过网络游戏认识，是网络游戏中的网友，诈骗行为也是通过支付宝、微信等网络手段实施，原审法院据此认定王某新的行为属于网络诈骗，从而对其适用了两院一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，在三年有期徒刑以上量刑幅度内处罚，并从轻判处三年有期徒刑。

但实际上，本案并非网络诈骗，因为王某新的行为不符合网络诈骗的第二个特征情节，不属于面向不特定多数人的诈骗。具有对不特定多数人情节的诈骗，不一定是网络诈骗，但不具有这一情节的则一定不是网络诈骗。

所谓不特定多数人，是指犯罪对象是随机选择的，且目标对象一般为三人以上，对可能发生的危害后果往往无法预料。就本案而言，被害人二名，均系王某新在游戏中结识，目标对象特定，且不符合网络诈骗利用网络技术手段编造虚假信息，针对不特定人群实施诈骗。

因此，本案王某新的行为应属于普通诈骗，不属于网络诈骗，一审法院适用两院一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》进行处罚是错误的。

本案从三年有期徒刑改判为十个月有期徒刑，但没有宣告缓刑，稍令人遗憾。

【结语和建议】

目前，电信网络诈骗案高发，为依法惩治此类诈骗活动，保护广大公民、法人组织的合法权益，两院一部出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，降低了电信网络诈骗行为的入罪门槛，加大了对此类行为的打击力度，但在司法实践中，应当严格区分与普通诈骗行为的界限，不矫枉过正。刑辩律师更应仔细分析、研判案情，维护当事人合法权益。